醫療法第82條之1修法建議("醫療行為除罪化或過失責任嚴格化"之建議)

[kkai]

醫療法第82條之1修法建議

台北大學法律學系教授　鄭逸哲

　　近幾年來，醫事人員因醫療刑事案件被起訴數，──相對於其他國家──，「異常」快速攀昇，不少醫界人士疲於訴累，因此，醫界強烈要求應將「醫療刑事責任明確化」。在此同時，法務部對醫界主張將醫療刑事責任限縮於「故意或重大過失」範圍，乃以現行刑法並無「重大過失」之規定，不宜獨厚於醫界，而不表贊同。
　　持平而論，醫界的訴求和法務部的堅持均具有其「正當性」，亦即二者都是「對的」！在邏輯上，「對的」和「對的」，絕對沒有理由不能相容，然而，造成今日雙方僵持對峙的局面，一定是有什麼東西弄「錯」了！否則，不至於如此！
　　作者百般思索後發現：醫界的目的乃在「醫療刑事責任明確化」，而所謂將醫療刑事責任限縮於「故意或重大過失」範圍，充其量只是其「目前」所能想到其所認為的「最佳」方法，但並未排斥其他可能的「更佳」方法。而法務部雖然強烈反對別立「重大過失」之規定，但也未曾否認「醫療刑事責任明確化」的必要性和迫切性。
　　在此情況下，即使雙方有所紛歧，並不在「目的」，而在「方法」；而在「目的」不變的前提下，「方法」並無唯一性，因而尋求雙方均能接受的「方法」，不是不可能的。
　　其實，「醫療刑事責任明確化」的問題屬「醫療刑法」的問題，但醫界偏頗於「醫療（行為）」的「特性」而為思考，而法務部執著於「刑法」的「通性」而為論斷；各執一端，互有盲點，自然難以產生共識。
　　本文認為，若將問題置於其所應置於的完整「醫療刑法」架構下重新思考，則以「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」作為既考量「醫療（行為）」的「特性」，又符合「刑法」的「通性」的實現「醫療刑事責任明確化」的「方法」是可行的。
　　詳述如下：

一、就「醫療行為」，的確不宜別立「重大過失」規定

　　顧名思義，「醫療刑法」還是「刑法」的一部分！因此，即使於「醫療領域」所發生之犯罪，其基本結構──犯罪乃具有「構成要件該當性」、「違法性」和「有責性」的行為──自不能自外於「刑法」，亦即其判斷應依「刑法」的「通性」。
　　刑法第十二條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰」，因而於「醫療領域」所發生之犯罪，自然不是故意行為，就是過失行為。
　　至於醫界希冀將「醫療刑事責任」限於「故意或重大過失」，恐怕法理上欠缺強有力的支撐！在「平等原則」下，如何僅使醫事人員受到優待？何以刑法獨厚醫事人員？若果如醫界所望，立法將「醫療刑事責任」限於「故意或重大過失」，這樣的條文，亦有違憲之嫌！
　　至於醫界不斷強調醫療行為是為了「救人目的」，但「救人目的」並非「故意」，亦非「過失」，而是行為的「意圖」或「動機」，以之作為將「醫療刑事責任」限於「故意或重大過失」的基礎，也牛頭不對馬嘴！
　　更實際講，即使立法院通過這樣的條文，是否能達成醫界期待的結果，本文並不樂觀！因為「過失」本身即已屬難以捉摸的「主觀構成要件」，而「重大」更屬「不明確法律概念」：你認為「不重大」，若院檢認為「重大」，還是難免於訴累──其實，對醫事人員最折磨的，並不是「入監服刑」，淪落此者，屈指可數；而是漫長不確定的訴訟程序進行。醫界真要致力追求的條文，應該是實質使檢察官或自訴人難以輕率啟動刑事程序的條文，而不是這種「平安符」式的自慰式條文。

二、就「醫療行為」不宜別立「重大過失」規定，並不等於不應就「醫療行為」予以特別規定

　　但醫界也不必失望，於「醫療刑法」不宜別立「重大過失」規定，並不等於不應就「醫療行為」予以特別規定。如前所述，「醫療（行為）」的確具有「刑法」的「通性」之外的「特性」。
　　就時間來說，「醫療行為」並不屬於第一次的觀念，而是一種「衍生」的概念。如果欠缺一個「因果進程」已先行啟動，根本就欠缺「醫療」的對象。
　　這個已先行啟動的「因果進程」，不是「死亡的因果進程」，就是「（重）傷害的因果進程」。因為所謂「病患」，必然屬陷於「生命法益滅失危險」或者「身體法益惡化危險」。
　　這種「因果進程」的啟動，或因「純粹事實」，例如細菌病毒的感染，或因他人的「行為」──乃至於「病患」本人的行為──例如遭砍傷或自殘──，而非「醫療行為」所啟動。
　　但無論如何，必然有此類的「因果進程」已先行啟動，才有可能有「醫療行為」的出現，否則，要「醫」什麼呢？
綜合上述，相對於「一般刑法」的行為對象屬「純粹創設因果進程」的行為，「醫療行為」──即使其亦啟動「因果進程」，但同時具有其所無的「攔截性」──「攔截」病情惡化的「特性」
　　簡言之，「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」──「醫療行為」乃啟動一個「因果進程」以「攔截」已先行啟動的另一「因果進程」的行為。
　　既然「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」，而不同於一般的「純粹創設因果進程的行為」，依「平等原則」──「等者等之，不等者不等之」──，就「醫療行為」的刑事責任，自應予以特別規定。

三、法界和醫界均對「醫療義務」的概念「浮動性」欠缺認知

　　其實，之所以真正必須對「醫療行為」的刑事責任，應予以特別規定的理由，乃在於「醫療法」規定從事「醫療行為」者具有「醫療義務」，而基於「一般刑法」而慣性思考的法界，並未對何謂「醫療義務」有所深思。
　　就「醫療刑法」，作者觀察邇近的法學論述和相關司法判決，普遍對「醫療法」於「醫療刑法」中所應扮演的角色不夠重視──甚至忽視──，即使有所引述或適用，幾乎僅用以陪襯「刑法」。
　　既然以「醫療刑法」名之，則就是討論涉及「醫療」領域的「刑法」，既然涉及「醫療」領域，所有「醫療」相關的概念，自宜以「醫療法」為依歸，「刑法」不宜另行自訂判斷標準，否則法安定性和法平等性將被動揺，罪刑法定主義的保障機能，也將遭到侵蝕。
　　因此，「醫療刑法」所架構的判斷標準，不得片面取決於「刑法」，而應由「醫療法」和「刑法」所共同形成。舉例來說，「刑法」的「作為義務」或「不作為義務」，乃至於「注意義務」，一旦涉及「醫療」領域，其判斷標準，不慬必須符合刑法理論的架構，也必須合乎「醫療法」理論的架構。從這個角度來看，「醫療法」在某種意義上成為「刑法」的適用範圍限縮事由。
　　也就因此，一旦「醫療行為」符合「醫療法」的規定，而履行「醫療義務」，事實上就足以確定行為人不成立犯罪──即使尚未經「刑法」的判斷。
　　但要注意，這種「無罪快速篩選法」，僅就履行「醫療義務」者，能加以運用；也僅能促使法律適用者（法院）不致作成錯誤的有罪結論，但其進一步的「刑法適用」並不能加以減省，因為其之所以無罪，或因欠缺「構成要件該當性」，或因具有「阻卻違法事由」，對之，法律適用者（法院）仍有說明的義務。
　　但無論如何，應先依「醫療法」進行判斷，非但能使法律適用者（法院）不致忽略「醫療法」所應扮演的角色，亦使「『醫療刑法』適用流程」不致窄化為「『刑法』適用流程」。
　　如此一來，我們也可以說：「『醫療法』適用」應作為「『醫療刑法』適用」的起點。
如前所述，「醫療刑法」所涉及的「醫療」概念，應以「醫療法」為依歸。因而，要了解何謂「醫療義務」，就得訴諸「醫療法」的規定。
　　可以想見的是，「醫療法」的制定，不同於「刑法」的制定，除了法界有所參與外，醫界亦扮演著吃重的角色；然而，最後所使用的文字和規定形式，實在有些糟糕！
　　「醫療法」第八十二條第一項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」。由「應」字，我們可以看出：施行醫療者，對病患具有「醫療上之必要注意『義務』」。但「醫療義務」，就是「醫療上之必要注意義務」嗎？至少從「刑法」的角度來看，並不是！因為，在「刑法」上，「注意義務」僅就「過失行為」而言，但「醫療法」第八十二條第一項所規定的「醫療上之必要『注意義務』」，不僅就「過失行為」有其適用，就「故意行為」亦然！因為仝條第二項又規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」。即使第二項是就民事的損害賠償責任加以規定，但還是可以看出第一項中的「醫療上之必要『注意義務』」，就「故意行為」亦有其適用。
因而，當「醫療法」和「刑法」應互相諧合而協力構成為「醫療刑法」的情況下，「醫療法」所規定的「醫療上之必要『注意義務』」，必須正確理解為「施以醫療所必要者之義務」──長遠來說，宜將之取代現有條文用語，以避免誤導。
　　由是觀之，「未履行醫療義務」者，有可能基於「故意」，也有可能因為「過失」。因而，學界和實務經常以「醫療行為的過失責任」作為討論範圍的限制，顯然是錯誤的。
　　然而，「施以醫療所必要者之義務」就是「醫療義務」的「全貌」嗎？並不是！
　　法律並不是一條一條孤獨存在著！任何一條法律的規定，都存在於法律「森林」中。除了第八十二條的規定外，「醫療法」第六十條第一項規定「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，第七十三條第一項則規定：「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診」。將這些規定合併加以觀察，可以得知：醫療人員的「施以醫療所必要者之義務」並非絕對的，而是在於「人員、設備及專長能力」的客觀條件範圍內方有之。因此，「醫療義務」的範圍，於具體個案，不同的醫療人員，或有不同的「醫療義務」範圍。
　　舉例來說，Ａ就醫於大型教學醫院和小型診所，或Ｂ胃病問診於腸胃科醫師和家庭科醫師，後者的「醫療義務」範圍，顯然會遠小於前者。也就是說，即使在客觀上，病患有同樣的醫療需要，但不同的醫療人員，會因「人員、設備及專長能力」的客觀條件差異，其「醫療義務」範圍會有所不同。於此履行「醫療義務」，於彼未必然．反之，亦復如此。
　　綜合上述，所謂「醫療義務」乃指「於人員、設備及專長能力客觀條件範圍內，施以醫療所必要者之義務」。
　　因而，「未履行醫療義務」，必先確定具體個別的「醫療義務」，否則無以判斷。
　　由此可見，「醫療義務」並不是「一成不變」的概念，但法實務界似乎全然有此意識，此由檢院慣於要求醫療鑑定機關鑑定「醫療過程是否符合『醫療成規』？」，即可略見一二。可見院檢把「不符合『醫療成規』」和「未履行『醫療義務』」錯當一回事！
　　即使我們不質疑以「僵化」的所謂「醫療成規」是否符合，作為判斷「醫療義務」是否履行的標準，但「醫療成規」又是什麼？法界的人士，恐怕根本說不出個所以然來；而醫療鑑定機關進行鑑定時，醫界委員似又將其認為就是醫學上的「Guideline」。然而，「Guideline」是種醫學追求完美，在假設理想條件下實踐的「超完美」標準！在醫療實務的「事後檢討」中，每一個醫療行為幾乎都或多少有不符合「Guideline」之處，以之作為醫學改進發展的重要座標，當然無可厚非；但以之作為法學判斷「醫療義務」是否履行的標準，顯然是不恰當的！因為依之，每個醫療行為多少都是「未（全然）履行『醫療義務』」！
　　更何況，不同於其他自然科學，相對上，醫學仍屬「發展」中的科學，「Guideline」仍屬經驗性、歸納性、條件性的產物，並非「絕對」的指標！別的不說，在「血汗健保」的現實條件下，往往舶來自美國的「Guideline」，其實現客觀條件是建立在工時嚴格限制、人力全然到位、設備極端完備、經費充分支援之上的；但台灣顯然不是如此，若以之作為法學判斷「醫療義務」是否履行的標準，顯然科以醫療人員「不可能的任務」！如此，「醫療刑事責任」，根本不是可能建立在「故意」或「過失」之上，而是自始建立在客觀的「事變責任」之上，這是悖理的！
　　當醫界不斷訴求所謂「重大過失條款」時，根本沒有識到，醫療案件的起訴率和有罪判決率，相對其他國家高出許多，問題毋寧不出在法律的規定，而是醫療案件實質上是「違法」地由「秘密法院」依「秘密法律」進行「秘密審判」！
　　如果我們詳讀有關醫療案件的起訴書和判決書，幾乎未見過檢院就被告的「故意」或「過失」進行任何的實質審查！反正，醫療鑑定機關鑑定的結果為「有疏失」，大概檢院就認定為「有過失」！作者發現，檢院大部分根本不知「疏失」是什麼意思！！！
　　醫療鑑定機關，在絕大部分情況下，根本只是依據病歷記載和司法卷證進行「書面審理」，完全不知醫療行為的實際情境，就以「通案」的「Guideline」作為判斷標準，在幾乎不對「個案」的「特殊性」的考慮情況下，即作出結論。而這種結論卻又往往被檢院「不加審查」就全盤接受！──其實，檢院大概也根本不清楚醫療鑑定機關是如何組成？有哪些成員？如何進行鑑定？鑑定標準是否符合法律的標準？鑑定意見書是否經過鑑定委員過目？尤其，根本不知鑑定意見書的「疏失」用語，並無關「過失」，充其量只是指「醫療義務」在「客觀上」並未履行──至於「主觀上」的「過失」尚待檢院自行進行調查！
　　在醫療鑑定機關對醫療鑑定程序屬「法院外」進行的「訴訟程序」，全然缺乏意識，而檢院又不自覺「廢弛職務」，就應進一步自行調查和審查的事項，全然「不作為」的情況下，「起訴書」和「判決書」的完成，其實不待檢院制作，而是在「鑑定意見書」完成時，即已實質完成，所謂「起訴書」和「判決書」只不過是添加法律的裝飾！即使這樣的說法，有些過分，但與事實也相去不遠！
　　如果，不矯正現行醫療鑑定程序實質就是「秘密法院」依「秘密法律」進行「秘密審判」，即使如醫界所願，立法通過所謂「重大過失條款」，大概也效果有限！
　　

四、「尊重臨床裁量空間」才是立法重點

　　如前所述，「平等原則」──「等者等之，不等者不等之」，在此前提下，由於每個人的體質各異，病況不一，客觀醫療條件不同，一概以抽象的「Guideline」和「作業流程」作為判斷是否履行「醫療義務」的依據，顯然是不適當的！
　　任何醫療行為，在臨床上，重點在「就人看病」，而不該是「依書看病」，這應該法界和醫界所共同認可！更何況，新型「疾病」，任何人並無經驗或鮮少經驗，採行的醫療行為多具「實驗性」和「嘗試性」，何來「Guideline」可言？即使非新型「疾病」，如何進行醫療處置，也難有「一成不變」的「統一」標準！作者就曾在醫法論壇會議上，目睹台灣二大醫院龍頭的大老，就特定病人如何進行醫療處置，當場火爆爭執！在此情況下，又如何有所謂「Guideline」？
　　而醫療鑑定機關的委員，又時常搞不清鑑定是「事中鑑定」，而非「事後檢討」──其實院檢也往往忘了刑法的「行為時主義」，而採「事後諸葛」的立場加以判斷！
　　為了校正這種偏頗，應於法律明定尊重醫事人員的「臨床裁量空間」──亦即其「臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為」的空間，不得恣意否定！如此，方不致於把醫學上「往後」追求進步的「事後檢討」，錯置為法律上「當時」的可實踐「事中判斷」！
　　再者，臨床的判斷，不僅是種綜合判斷，更是時間壓力和條件限制下的「急迫」判斷，絕不能以事後的「慢慢思考」、「集想廣益」的判斷結論，任意加以指摘！因而，非但要回到「行為時」，設身處地捍衛「臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為」的空間，而且，除非其「顯然逾越」，即不應任意加以指摘！法律最忌諱唱高調！法律不要掛的太高，高到人都看不見！
　　如果醫界真要使「醫療刑事責任明確化」，絕不能錯誤寄望於「重大過失條款」，而是法律明定尊重醫事人員的「臨床裁量空間」，如此，在實踐上，──尤其──使醫療鑑定機關在法律上有「義務」醫事人員的「臨床裁量空間」加以尊重，不得隨便「放馬後炮」！

五、「不可避免之醫療風險」亦應入法

　　刑事責任的範圍，如前所述，以「出於故意或過失者」，為限。換言之，不得基於「事變責任」。
　　亦如前所述，醫學仍屬「發展」中的科學，仍屬經驗性、歸納性、條件性的產物，因而，即使某種具體結果和醫療行為間，在客觀上具有「因果關係」，但若其非行為人依其意志所得左右，則屬「不可避免之醫療風險」的產物。
　　其實，就今日的過失理論，即使行為人全然已實現成文的「（業務）過失構成要件」，若不成文的「消極構成要件」「客觀不可避免性」亦告實現，則行為人仍不具有「（業務）過失構成要件該當性」。
　　因此，若某種特定結果屬「不可避免之醫療風險」的產物，行為人即使有「過失」，亦不得令其負起刑責！
　　但由於檢院通常礙於不輕易適用有利被告的「不成文法」，且「客觀不可避免性」於「一般刑法」又僅適用於過失行為，而未對「醫療刑法」的特性有所考慮，而擴張適用於故意行為。因而也有必要將醫事人員因執行業務之刑事責任，以法律明定在「醫療必然風險外顯可避免之損害於病人」範圍內！
　　而之所以加「顯」字，乃呼應前述醫學的經驗性、歸納性、條件性，實難有所「絕對正確」的標準！不宜以法律規定過嚴苛的標準，否則不僅妨礙的醫學進步，亦使「防禦性醫療」取代「積極性醫療」，終非全民之福，亦不符刑法的本旨！
除此之外，如此提醒法界，「醫療義務」充其量只是醫療人員面對病患的實際狀況，如何採取最佳的醫療處置，並不等於「醫好義務」！重點在「想辦法」避免「更壞」的結果發生，而不是「回復」「過去」的狀態！

六、醫療法第82條之1修法建議──代結論

綜合上述，建議增訂醫療法第82條之1為：「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」
如此，不僅使院檢的法律適用更有依歸，在實踐上，亦同時明確規範醫療鑑定機關的「法律義務」，不僅使「醫療刑事責任明確化」，亦使「醫療刑事責任範圍合理化」。
甚至，以之取代現行醫療法第82條第2項條文，使民刑法一體適用，在法體系上更能一貫！
但在此同時，對於病患及其家屬的照顧亦一併考量，否則，即使醫界在法律上「解套」，也不等於在生活上回歸平和，中國大陸的「醫鬧」層出不窮，足以為鏡！因而，同時推動「醫害救濟法」亦刻不容緩！
最後，──當然此實屬題外話──，呼龥司法實務界，勿把「社會救濟」的目的走私進入「損害賠償」判決，毋寧應挺身倡導「醫害救濟法」立法！如此，方能使醫病雙贏，則社會幸甚！台灣幸甚！

(註:本文獲得授權可登載在此網站)

[auricle]

能請經理們幫忙置頂嗎 ? 鄭教授極需醫界給與意見共同討論 .

[lupin]

我覺得通篇重點是這一句：
"醫療案件實質上是「違法」地由「秘密法院」依「秘密法律」進行「秘密審判」！"

[auricle]

我覺得通篇重點是這一句：
"醫療案件實質上是「違法」地由「秘密法院」依「秘密法律」進行「秘密審判」！"

跟抽審病歷很像..... （賊）

[gary]

鄭教授的建議 個人完全贊同

[auricle]

醫療體系應該還是不輕易動用刑法.
要動用到刑法必然是要在嚴重偏離醫療常規時才能用啊 !
所以是否該先訴諸合情合理的醫療法 ??

[Chien]

建議
鑒於醫療糾紛造成民眾受害案件激增，建議立法院將醫療法第82條修訂為：凡醫師懷疑有醫療疏失者，只要家屬提出告訴，一律可不經由調查立即判刑20年，並處以民事賠償3000萬，吊銷醫師執照。

太好了，沒醫師就不會有民眾受害了！

[JIMMY]

因此，若某種特定結果屬「不可避免之醫療風險」的產物，行為人即使有「過失」，亦不得令其負起刑責！

綜合上述，建議增訂醫療法第82條之1為：「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」


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我對法律是外行，

但是增訂條文的意思(我自己的解讀)是不是，你收了病人，無論你有沒有做處置(作為或不作為)，只要有沒注意到細節的過失，還是可以用刑罰。
那5大科，不是照舊跑光光(希望我的解讀是錯的)。

可否把增訂條文的過失2字拿掉只限於故意才負刑責，另請問外國的法律怎麼定的，為什麼我們不能照抄?

如果有過失再用醫療責任險去COVER。

[Thanatos]

推推推

[mowball]

鄭教授的建議 個人完全贊同

可惜不是法界主流思想 (不要啊)

[gucci37]

因此，若某種特定結果屬「不可避免之醫療風險」的產物，行為人即使有「過失」，亦不得令其負起刑責！

綜合上述，建議增訂醫療法第82條之1為：「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」


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我對法律是外行，

但是增訂條文的意思(我自己的解讀)是不是，你收了病人，無論你有沒有做處置(作為或不作為)，只要有沒注意到細節的過失，還是可以用刑罰。
那5大科，不是照舊跑光光(希望我的解讀是錯的)。

可否把增訂條文的過失2字拿掉只限於故意才負刑責，另請問外國的法律怎麼定的，為什麼我們不能照抄?

如果有過失再用醫療責任險去COVER。

的確是如此。

雖然鄭教授已提出一個醫、法合理而折衷的看法，

且已限縮所謂的過失是在“在醫療現場下，而非無限人力、物力、時間的抽像而理想的 guideline 通則”，

不過要如何判斷這一點，法界跟醫界又有得爭議了。

判到後來，我猜，法界應該還是與其“屈病，不如屈醫”。

[kkai]

你收了病人，無論你有沒有做處置(作為或不作為)，只要有沒注意到細節的過失，還是可以用刑罰。
那5大科，不是照舊跑光光(希望我的解讀是錯的)。

事實上我們每天都在發生誤診跟沒有注意到細節的"殊失"，所以並非如此。(抱歉,討論方便, 此處【過失】保留給法律犯罪用語, 講"疏失"就好)
以刑法過失犯來論，
要判斷行為是否有【過失】，
需先成立刑法上有意義的【行為】。
是否符合【客觀處罰條件】？若有，則落在客觀處罰條件規定的刑事制裁範圍內，
再來討論【行為】與【行為結果】間是否成立【因果關係】。(條件式因果關係判斷)
法律的【因果關係】的處理，並非存在因果關係就得以成立犯罪。(目前判決實務上以【相當因果關係】判斷)
討論到【行為】本身【不法】，是否有注意義務之違反。（注意義務不宜因行為人身分能力做不同的規範。）
再來尚需討論到【行為】的結果，是否客觀上可以避免。（e.g. complication）
上述所有客觀不法要素都符合，加上形式上主觀不法要素的完全符合，方構成【構成要件該當性】
接下來才得於第二層次討論【違法性】的問題：
是否有【阻卻違法】的事由？是否有【客觀處罰條件】？(若存在【客觀處罰條件】則此條件移到最前面加以判斷。)
第三層次討論到【罪責】：
是否具有阻卻事由？

都有，才針對過失犯加以處罰。
＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝
客觀處罰條件(或稱: 客觀可罰性條件), 為刑法犯罪行為本來成立(註: 具有構成要件該當性, 違法性, 與罪責), 立法加以限縮刑罰範圍. 其判斷乃客觀條件的滿足與否, 欠缺時應為實體無罪判決, 反之則不論行為人主觀認知意欲或者錯誤等問題皆落入刑罰範圍.

建議條文：「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」

本條文的客觀處罰條件為: 行為人"顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍，致生醫療必然風險外顯可避免之損害"

不法構成要件該當性: 同故意犯之作為犯/不作為犯, 過失作為犯, 不純正不作為過失犯的各項主/客觀不法構成要件
違法性: 同各罪＋客觀處罰條件
罪責: 同各罪


【】都是法律用語，請自行查閱。

[kkai]

我前面的解釋是我個人的, 請聽,

鄭教授曰:

若採：「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」則依以下順序判斷之：
1. 判斷醫療行為是否((顯然))逾越臨床應具有之專業裁量範圍？若否，即已確定不具有刑事責任；若是，則：
2. 判斷發生之結果是否屬((醫療必然風險))範圍內？若是，即已確定不具有刑事責任；若否，則：
3. 判斷醫療行為和發生之結果間，是否具有因果關係？若否，即已確定不具有刑事責任；若是，則：
4. 判斷醫療行為之進行是否於其((臨床客觀條件))範圍內，((一般人))亦如是？若是，即已確定不具有刑事責任；若否，則：
5. 判斷結果之發生是否具有((顯然))之客觀可避免性？若否，即已確定不具有刑事責任；若是，則：
6. 判斷行為人是否具有故意或((過失))？若否，即已確定不具有刑事責任；若是，則：
7. 判斷行為人是否具有((阻卻違法事由))？若是，即已確定不具有刑事責任；若否，則：
8. 判斷行為人是否具有((阻卻責任事由))？若是，即已確定不具有刑事責任；若否，則：
9. 負刑事責任！

[kkai]

現行醫療鑑定流程下，事先應加以預防的十大弊端：

1. 鑑定小組之組成，鑑定委員之出席，全由行政操控，不符鑑定機關應獨立運作之精神。
2. 鑑定過程，行政人員有意或不自覺逾越分際，侵犯鑑定委員權限。
3. 鑑定委員對鑑定程序屬法院外進行之訴訟訟序，全然欠缺意識。
4. 鑑定過程全然無記錄，難以避免鑑定委員隨興而不負責任發言。
5. 鑑定書定稿不經鑑定委員過目，鑑定委員根本未見過鑑定書，其亦毋庸簽名負責。
6. 始終未澄清「醫療成規」為何物，鑑定標準因案、因人而異。
7. 對於不得和不宜請求鑑定的問題，鑑定委員缺乏拒答意識。
8. 對於院檢誘導式詢問，鑑定委員毫無警覺。
9. 為求所謂共識與和諧，鑑定結論用語欠缺法律必要的明確性，開啟院檢恣意解釋空間。
10. 鑑定委員無任期限制，其聘任亦欠缺嚴謹，造成被把持的局面。

[lupin]

樓上直指魔鬼的心臟，牠不會反撲嗎？

[sjs]

鄭教授這篇分析得很透徹，我覺得是醫療刑事責任明確化修法的正解。

請醫師公會裡負責推動醫療刑事責任修法的大大把這篇拿去看看吧，不要再推什麼「以故意或重大過失為限」了。

「重大過失」沒有明確的法律定義，「重大」是個主觀的感受、判斷。只要法官想認定你有重大過失，任何過失都可以是重大過失(人都死了，當然是重大啦)。這豈不是更增法官「自由心證」的空間？
要知道，自由心證的空間越大，表示「法律不確定的風險」也越大啊。

[sjs]

就時間來說，「醫療行為」並不屬於第一次的觀念，而是一種「衍生」的概念。如果欠缺一個「因果進程」已先行啟動，根本就欠缺「醫療」的對象。
　　這個已先行啟動的「因果進程」，不是「死亡的因果進程」，就是「（重）傷害的因果進程」。因為所謂「病患」，必然屬陷於「生命法益滅失危險」或者「身體法益惡化危險」。
　　這種「因果進程」的啟動，或因「純粹事實」，例如細菌病毒的感染，或因他人的「行為」──乃至於「病患」本人的行為──例如遭砍傷或自殘──，而非「醫療行為」所啟動。
　　但無論如何，必然有此類的「因果進程」已先行啟動，才有可能有「醫療行為」的出現，否則，要「醫」什麼呢？
綜合上述，相對於「一般刑法」的行為對象屬「純粹創設因果進程」的行為，「醫療行為」──即使其亦啟動「因果進程」，但同時具有其所無的「攔截性」──「攔截」病情惡化的「特性」
　　簡言之，「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」──「醫療行為」乃啟動一個「因果進程」以「攔截」已先行啟動的另一「因果進程」的行為。
　　既然「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」，而不同於一般的「純粹創設因果進程的行為」，依「平等原則」──「等者等之，不等者不等之」──，就「醫療行為」的刑事責任，自應予以特別規定。

就這段論述，補充一下我的想法。
這段所提及的「醫療行為屬攔截另一因果進程的行為」，是一般我們所說的「救命科」的醫療行為。但有另一類醫療行為，所謂的「救醜科」醫美自費醫療行為，它並沒有一個先行啟動的因果進程，不符合本段所提及的醫療行為。
所以，在醫療行為的法律認定上，是否也該區分此兩類本質上並不相同的醫療行為，而給予不同的法律評價方式？

[kkai]

就這段論述，補充一下我的想法。
這段所提及的「醫療行為屬攔截另一因果進程的行為」，是一般我們所說的「救命科」的醫療行為。但有另一類醫療行為，所謂的「救醜科」醫美自費醫療行為，它並沒有一個先行啟動的因果進程，不符合本段所提及的醫療行為。
所以，在醫療行為的法律認定上，是否也該區分此兩類本質上並不相同的醫療行為，而給予不同的法律評價方式？

(現在是個人發言不代表別人)
如果說, 所謂的「救醜科」醫美自費醫療行為, 它並沒有一個先行啟動的因果進程, 但真是如此嗎? 沒有因果進程, 也觀察得到至少有一個存在的狀態, (這個因果進程可能觀察起來不明顯, 時間拉得很長, 不代表沒有)。
病人, 或者說客戶好了, 他進來掛號, 有一個主張 (CC), 醫師做一個建議與告知, 病人同意, 執行醫療行為, 有後遺症, 和解或者被告。從學理上或者實務上, 請教一下本質上有什麼不同的地方, 除了自費以外。
他一樣有一個傷害的構成要件, 或者重傷害的構成要件, 甚至死亡的構成要件
病人有阻卻違法的承諾
只要是醫療行為(非商品銷售, 或者美容師的非侵入行為)，其區分的地方在哪裡?

[lupin]

「救醜科」醫美自費醫療行為, 它並沒有一個先行啟動的因果進程, 但真是如此嗎?

隨著 AGING OR POOR LIFESTYLE導致的皮膚問題或肥胖及其他外觀變化，也算是先行啟動的因果進程吧

[sjs]

就這段論述，補充一下我的想法。
這段所提及的「醫療行為屬攔截另一因果進程的行為」，是一般我們所說的「救命科」的醫療行為。但有另一類醫療行為，所謂的「救醜科」醫美自費醫療行為，它並沒有一個先行啟動的因果進程，不符合本段所提及的醫療行為。
所以，在醫療行為的法律認定上，是否也該區分此兩類本質上並不相同的醫療行為，而給予不同的法律評價方式？

(現在是個人發言不代表別人)
如果說, 所謂的「救醜科」醫美自費醫療行為, 它並沒有一個先行啟動的因果進程, 但真是如此嗎? 沒有因果進程, 也觀察得到至少有一個存在的狀態, (這個因果進程可能觀察起來不明顯, 時間拉得很長, 不代表沒有)。
病人, 或者說客戶好了, 他進來掛號, 有一個主張 (CC), 醫師做一個建議與告知, 病人同意, 執行醫療行為, 有後遺症, 和解或者被告。從學理上或者實務上, 請教一下本質上有什麼不同的地方, 除了自費以外。
他一樣有一個傷害的構成要件, 或者重傷害的構成要件, 甚至死亡的構成要件
病人有阻卻違法的承諾
只要是醫療行為(非商品銷售, 或者美容師的非侵入行為)，其區分的地方在哪裡?

「救命科」所遇到的「先前啟動的因果進程」，多半是危及生命的狀況，沒有醫療介入處理則非死即傷，因此醫療行為有不得不為的理由，因此是否就「阻卻違法」要件的認定上是否應該較寬鬆？也就是說，在告知病人獲得同意這一部分，應採較寬的認定。(口語：病人病情本來就會死了，現在被醫師治療後而死，在怪罪醫師時，要有更確切的證據始能認定。)
反之，「救醜科」醫治的對象，「太醜」並非危及生命的狀況，所以此時的醫療介入的狀況並非必不可缺。反而若因醫療介入而致消費者(此處不說病人，因無實際上必定須治的疾病)死傷，醫師的可責性應較高，因此在消費者告知及知情同意方面，是否應課以較高之義務？(口語：消費者本來真的好好的，被醫師弄死了，醫師若要做無罪答辯，是否應提出更明確的證據？)
(這兩者之間的差別，在於是否有不得不為的必要性，而不在於自費與否)

[sjs]

上面的回覆，我自己發現了一件事，也許在法律的操作上可以有所區別。
「救命科」的醫療刑事案件，若要課醫師刑責，應採嚴格認定，由檢察官/原告提出證據來證明醫師有罪。
「救醜科」則可能將舉證責任轉於醫師，醫師須提出證據證明自己已盡注意義務而無罪。
舉證責任之所在，可能可以做為兩者的區別吧。

[kkai]

抱歉，外出外地等回家再打字。
簡言之，個人認為欲將兩種行為作不同認定，屬醫療領域內評價範圍。
請先參考健保給付範圍內各種疾病的情狀，再作進一步適確定義。
IPAD即將沒電，先這樣。

[sjs]

我再細看了鄭教授建議的修正條文：
醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。

其實已經可以區分「救命科」跟「救醜科」的醫療業務。
救命科的醫療業務，疾病本身已具高死亡風險，死亡的結果屬「醫療必然風險」，因此依此條文已為無罪。
救醜科的醫療業務本無明顯死亡風險，死亡也非此種醫療之必然風險，因此醫師便須依後文「顯可避免之損害」，舉證自己並未因故意或過失而造成此種損害。

[kkai]

請教一下
1. 救命科 跟 救醜科 如何區別跟定義?
2. 假設, "救醜科"的 "醫師", 執行的非屬 "醫療行為", 那麼是不是就代表, "非醫師" 也可以做, 因為非屬 "醫療行為"?
3. 請教一下, 高血壓, 過敏, 近視, 青春痘, 顏面畸形, 依照您的定義, 如何與您心目中的"救醜科""醫療業務"區分?
4. "救醜科的醫療業務本無明顯死亡風險", 那麼整型診所麻醉之後死人呢? 打鼻部皮下填充物致使眼睛失明呢?

[g96510083]

1.
不管是救命科或是就醜科的行為都是醫師才能施行的醫療行為
（乳癌患者的乳房重建手術與隆乳手術本質是一樣的）

本質都是得到病患同意的加工自傷行為（除緊急醫療強制締約外）,

刑法並不處罰加工自傷罪,所以醫療行為根本應該在構成要件該當性部份就不適用傷害罪,只有緊急醫療強制締約才用避免緊急危難與業務上正當行為與依法令之行為等在阻卻違法的階段來排除犯罪的成立

2.健康本來就是身心靈的圓滿,美容本身可以增進受術者本身的自信,亦是增進健康的醫療

愚見不應以健保的給付與否來區分刑事上的責任,否則只是治絲益棻,使醫美科負擔過度的刑事責任
（刑法本來就沒有加工自傷罪）

3.無罪推定與不自證己罪本來就是刑法的基本精神

舉證責任倒置是民法概念,法院把這種概念套用到醫療過失的認定上,原因是法檢不懂醫療無法認定事實無法判定因果關係（咪的很多時候醫師都沒法判定結果是何種原因造成的,法官是有參太子附身嗎,可以斷定因果關係）,根本是亂搞
應該要改正法院的錯誤,而非隨之起舞

[JIMMY]

看來法律人是認為沒有---重大過失，這個詞，所以沒辦法改。

可是醫師根本不會想要犯重大過失或任合疏失，除非是故意。
那法律上是不是可以更簡單一點，直接把過失拿掉，只限於故意。

現行的法律基本上是把醫師看成準殺人犯，真的有疏失，就用殺人犯的規格起訴。如果不拿掉，除了一些真的有智慧或良心的法律人，以台灣一般法律人的素養觀點來解釋，恐怕還是會讓5大科加麻醉科的醫師跑光光。

[cull n cure]

.

[kkai]

進去法學範圍，用法理去說服法界；才是找到病灶對症下藥。
鄭教授的主張已經是看過非常友善於醫界的了。
其他喊無罪化的是喊給醫界自爽的而已。

[truelovecoco]

依法逃命??沒錢怎麼逃??

[hitachi]

醫師並非普通人 何能一體適用普通法呢?
醫師站在前線為國家人民拼命奮鬥 豈有後方國家人民扯其後腿的道理

可以設立醫療專業法庭 由熟稔的專業醫師及法官參與, 站在保護前線醫師的立場審判 !
或是訂定醫療基本法, 比照勞基法辦理　
　

醫界的心是　有情的　是溫暖的　
法界的心　卻是無情的　是冷漠現實的　

再不改　請依法逃命吧！　　

醫療糾紛專業法庭一但成立
情況只會更慘

因為會有
像李英豪一樣對醫糾有深度了解的法官熱心參與

體制內無解, 只有逃吧